Para la imposición de recargo de prestaciones en caso de A.T. y E.P. es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias como la verdadera existencia de un A.T. o una E.P. y un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales
Tanto la jurisprudencia como el propio Art. 164 ,LGSS establecen que la imposición del recargo hace necesaria la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias: STSJ Asturias 09/05/2014 (R. 795/2014 – TSJ Asturias, Sala de lo Social, nº 1009/2014, de 09/05/2014, Rec. 795/2014 -).
1.- La verdadera existencia de un A.T. o una E.P.
2.- Un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
Es decir, cuando el empresario ha cumplido su obligación de suministrar seguridad, la responsabilidad por recargo no llega a nacer. La generalidad del reiterado apdo. 1, Art. 164 ,LGSS permite entender que la conducta empresarial que faculta la imposición del recargo, consistirá en toda acción u omisión que suponga un incumplimiento de los dispositivos de precaución reglamentarios, de las medidas generales o particulares, o de las elementales de salubridad, etc.
pesar de que algunos pronunciamientos de los tribunales sostienen que la imposición del recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, condicionando la imposición del recargo al incumplimiento de medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias (1).
La doctrina judicial mayoritaria estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. Fundamentando su posición, principalmente, en la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores por el solo hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere», es elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental (2).
A la vista del tenor literal del Art. 164 ,LGSS cabe extender los supuestos en los que procede reconocer el recargo a las omisiones de reconocimientos médicos u otras medidas preventivas, incluidas las de facilitar suficiente formación, medidas de adecuación personal a cada trabajo, etc., siempre que dichas omisiones hayan influido en los daños sufridos por el trabajador.
Así, cuando el accidente acontece por falta de formación e instrucción del trabajador, especialmente frente a riesgos específicos distintos de su ocupación habitual, la doctrina judicial ha venido considerando que procede la imposición del recargo.
Actitud «in vigilando» del empresario
Respecto a los concretos mecanismos de seguridad, la doctrina jurisprudencial exige al empresario una actitud «in vigilando». Para los jueces de lo Social no resulta suficiente con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que el empresario debe dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, verificando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance. STS 18/12/2003 (R. 1864/2002).
Aunque la mayoría de las resoluciones señalan que la VIGILANCIA EMPRESARIAL HA DE VALORARSE CON CRITERIOS DE RAZONABILIDAD, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, no se puede perseguir que el empresario tenga una presencia permanente en las tareas que los trabajadores realizan.
3.- Relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador
Como establece el propio Art. 164 ,LGSS «cuando la lesión se produzca por…» (3). Esto implica la imposibilidad de aplicar el recargo por meras probabilidades o sospechas; los hechos probados han de constituir indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la explosión litigiosa, siendo presumible, como muy probable, que fue la situación de riesgo creada por la empresa la que contribuyó de modo decisivo a la explosión causante del accidente de trabajo.
Negligencia del accidentado
Lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial no radica en analizar si el trabajador o un tercero han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si, de haberse cumplido ésta, hubiera minorado o evitado aquél.
4.- Requisitos propios de la prestación económica que en cada caso corresponda
No obstante, la ausencia de período de carencia para acceder a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales y el principio de automaticidad que para ellas existe, acaba convirtiendo en decisivo la determinación de si las lesiones traen su origen, precisamente, en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional.
Ampliar información en comentario «Prescripción del derecho a solicitar recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional«
(1) SSTSJ Comunidad Valenciana 01/10/1996, 09/05/1996, STSJ de Cataluña 07/071992, Andalucía/Sevilla 18/12/997, STSJ Extremadura 22/01/2009 (R. 76/2010), entre muchas. Se exige una infracción de norma de seguridad, pero de norma concreta, no de la general de tomar las medidas necesarias o convenientes para evitar riesgos. Si esta regla valiese para imponer el recargo, se impondría en todo accidente. Ver sentencia TSJ Extremadura, Sala de lo Social, nº 184/2010, de 06/04/2010, Rec. 76/2010 y caso práctico Exoneración de responsabilidad empresarial ante accidente ocasionado por negligencia del propio trabajador
(2) SSTS 26/03/1999 y 08/10/2001. Señalan que el incumplimiento del deber general o deuda de seguridad que corresponde al empresario es suficiente para imponer el recargo.
(3) SSTSJ del País Vasco 11 marzo 1997, STSJ de Extremadura 29 junio 1998; STSJ País Vasco 20 octubre 1998, señalan que si «hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada» no procede la imposición del recargo, porque deja de darse el «imprescindible nexo causal».
