Protección de la discrecionalidad empresarial

Protección de la discrecionalidad empresarial.

Gonzalo Iturmendi Morales.

Bufete G. Iturmendi y Asociados, SLP.

La reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reguló por primera vez en nuestro derecho la figura del llamado “Business Judgment Rule”, de origen norteamericano[1],  es decir,  “protección de la discrecionalidad empresarial”, por medio de la nueva redacción del artículo 226 de la LSC[2], que viene a completar los indicadores mínimos del estándar de diligencia mediante la inclusión del principio de buena fe en la actuación de los administradores y otros elementos adicionales tales como carecer de interés personal y operar con arreglo a un procedimiento de decisión adecuada en todas aquellas decisiones de carácter estratégico y de negocio que conlleva el riesgo empresarial propiamente dicho que tiene una importante carga de carácter discrecional.[3]

El principio de protección de la discrecionalidad empresarial responde a la necesidad de la certeza jurídica que requieren las prácticas del mercado. Conforme regula el artículo 226 de la LSC en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

“Las personas vinculadas a los administradores se detallan en el artículo 231 de la LSC.

1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:
2. a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
3. b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
4. c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
5. d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
6. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
7. a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
8. b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.
9. c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.
10. d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.”

Requisitos de la protección de la discrecionalidad.

La regla del artículo 226 de la LSC está totalmente justificada, la consideramos necesaria pues el éxito empresarial nunca está asegurado incluso cuando el empresario pone todos los medios para el mismo. Parte de la realidad incuestionable de que toda toma de decisiones corre el riesgo empresarial de no alcanzar los objetivos programados

La norma del artículo 226, 1 de la LSC regula la necesaria protección de la discrecionalidad empresarial, al establecer como criterio en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el patrón de conducta estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe en los actos discrecionales, principio de buena fe que -como sinónimo de diligencia, fidelidad, confidencialidad sobre la información- enmarcado en la sociedad de capital,[4] toma en consideración el estándar de comportamiento que cabe legítimamente esperar en una vida societaria caracterizada por la lealtad y la corrección, pues el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones previstas en las normas debe acomodarse a las reglas de la buena fe de forma que los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso de derecho o ejercicio anormal del mismo o constituyan medio para eludir la aplicación de una norma imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la Ley. La dificultad de la apreciación de la buena fe (o de su ausencia) hace difícil el establecimiento de criterios precisos aplicables a una generalidad de supuestos, pues depende de las circunstancias concretas que concurran en cada caso, sin embargo los administradores deben cumplir con las obligaciones concretas de su función, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, que implica el deber de actuación en su trabajo que marquen las disposiciones legales y los estándares de prevención y control de los riesgos empresariales en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres de la técnica normal requerida de la alta dirección empresarial consolidada no solo en la doctrina sino en los escuelas de negocio donde se forman los cuadros de administradores y directivos de las empresas. La buena fe  es, además de un principio general del derecho, un modelo de tipicidad de conducta exigible, y por ello se eleva a parámetro o criterio de valoración de las conductas con las que deben cumplirse las obligaciones, criterio pues equivalente a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Además de la buena fe en los actos discrecionales, la inclusión en nuestro derecho positivo del Business Judgment Rule aporta nuevos indicadores a la hora de valorar la actuación de los administradores desde el punto de vista de la responsabilidad. Así, se exige que los actos discrecionales de los administradores se lleven a cabo sin interés personal en el asunto objeto de decisión, que exista información suficiente como para poder establecer un diagnóstico adecuado de la situación previa a la toma de decisiones y que se haga con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

Un ejemplo lo encontramos en el artículo 529 bis y ter de la LSC que regula el carácter necesario del consejo de administración en las sociedades cotizadas, el cual deberá velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras, no pudiendo delegar  las facultades de decisión a que se refiere el artículo 249 bis[5] ni específicamente las siguientes:

1. a) La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos.
2. b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control.
3. c) La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante; su organización y funcionamiento y, en particular, la aprobación y modificación de su propio reglamento.
4. d) La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente.
5. e) La definición de la estructura del grupo de sociedades del que la sociedad sea entidad dominante.
6. f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general.
7. g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.
8. h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. Solo se exceptuarán de esta aprobación las operaciones que reúnan simultáneamente las tres características siguientes:

1.º que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes,

2.º que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y

3.º que su cuantía no supere el uno por ciento de los ingresos anuales de la sociedad.

1. i) La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.[6]
2. Cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser ratificadas en el primer Consejo de Administración que se celebre tras la adopción de la decisión.

La prueba en la protección de la discrecionalidad.

En nuestra opinión el Business Judgment Rule o protección de la discrecionalidad de los administradores y directivos de la sociedad de capital, aún teniendo como finalidad la protección de las decisiones estratégicas y de negocio sujetas a la discrecionalidad empresarial, no supone una causa automática de exoneración de responsabilidad de los administradores, de forma que serán los órganos jurisdiccionales quienes deberán revisar en cada caso concreto las decisiones específicas de carácter empresarial tomadas por los administradores de la sociedad siempre a fin de verificar en cada supuesto si se cumplen o no los requisitos para su aplicación. Sin perjuicio de ello el apartado segundo del referido art. 226 de la LSC excluye expresamente del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas del listado del artículo 231 de la LSC y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 de la LSC.

Debe por tanto analizarse en cada caso el estándar de diligencia exigible a los administradores sociales, es decir, su forma de actuar y por ende, si se ha cumplido o no con el principio de buena fe, información suficiente y toma de decisión contrastada con un procedimiento adecuado, todo ello para valorar la concurrencia de culpa en que pudiera haber incurrido el órgano de administración al adoptar una decisión que ha tenido unas consecuencias negativas para la sociedad tanto si se trata del ejercicio de acciones sociales de responsabilidad por daño, como en el caso de la acción individual de responsabilidad.

El artículo 226 de la LSC no establece quien tiene la carga de la prueba para aplicar principio de la protección de la discrecionalidad, lo cual genera a los órganos jurisdiccionales la necesidad de aplicar toda la técnica probática y los paliativos de acreditación ante la insuficiencia de pruebas en cada caso concreto.  Así como resulta evidente que la parte actora deberá invocar el artículo 225 de la LSC, corresponde a la parte demandada es decir a los administradores la alegación de la exoneración contenida en el artículo 226 de la mencionada norma. si revisamos la distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 236,1 de la LSC encontraremos que corresponde a la parte actora la acreditación de la concurrencia de la culpa del resto de los requisitos de la responsabilidad civil de los administradores si vas a su petición en el incumplimiento de las obligaciones de los administradores (responsabilidad subjetiva o con culpa), sin embargo si la petición de la parte actora se basa en la infracción de ley o en la infracción de estatutos, la carga de la prueba para la exoneración de responsabilidad corresponde a la parte demandada si pretende exonerarse de la misma, ya que se produce un desplazamiento de la carga de la prueba con lo que podemos afirmar que estamos frente a un escenario de responsabilidad civil objetiva por dicho desplazamiento. Pues bien, en nuestra opinión existe una conexión entre los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 226 y 236, 1 de la LSC y ello es así porque lo que el juzgador debe revisar en cada caso concreto en sí resulta o no acreditado la causa de imputación de responsabilidad, pero aplicando el juego de la carga de la prueba del artículo 236,1. En cualquier caso el juzgador deberá tener presente los paliativos de acreditamiento desarrollados por la jurisprudencia ante la no acreditación plena de la prueba, tales como la teoría de la carga de la prueba, la importancia del juicio fáctico y la prueba de peritos y su apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, los llamados “paliativos al riesgo de no acreditamiento”, el riesgo como criterio atributivo de la carga de la prueba, el principio de los riesgos generales de la vida, la doctrina de la asunción del riesgo, la doctrina “res ipsa loquitur”, la doctrina de la disponibilidad o facilidad probatoria, el criterio de la probabilidad cualificada, el more probable than not, el umbral del acreditamiento, la doctrina de la pérdida de oportunidad y el daño causado por miembro indeterminado de grupo

Finalmente existen límites a la actuación de los administradores basada en el Business Judgment Rule, que permiten revisar en cada caso si la información proporcionada a los grupos de interés afectados por la toma de decisiones estratégicas de la sociedad fue fidedigna, objetiva, clara y completa, más si tenemos en cuenta que quien puede reclamar la responsabilidad es un tercero con la condición de consumidor que resulta afectado por el comportamiento de los administradores, cuando no existe el suficiente control de transparencia de los contratos, en caso de no cumplirse con el deber de información de modo claro, real y completo de las bases que influyen en la prestación del consentimiento del consumidor, lo que conllevaría la posibilidad de que dicho consumidor sufriera un error determinante de la anulabilidad del negocio, al partir de una composición inexacta del objeto del contrato.

Sin perjuicio de la valoración de la prueba en cada caso concreto y dentro del marco del principio de protección de la discrecionalidad, parece claro que corresponde a los administradores de la sociedad haber establecido los mecanismos de control adecuados para evitar situaciones como la producida en decenas de miles de contratos hipotecarios que hoy están siendo objeto de revisión en los órganos jurisdiccionales. Sin embargo las acciones no se han planteado contra los encargados del debido control de la sociedad, sino por medio de a protección judicial de los derechos de los consumidores en lo que supone para los órganos jurisdiccionales un auténtico reto por la litiosidad masiva  generada en la impugnación de los contratos, el análisis en cada caso del “control de transparencia” y el “juicio de abusividad”. Al respecto los Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia han pedido medidas legislativas específicas ante el reto de la litigiosidad masiva, en el documento de conclusiones de las XV Jornadas Nacionales de Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia, que han tenido lugar en Burgos del 7 al 10 de octubre, y que han congregado a los 17 máximos representantes de los tribunales autonómicos, se afirmó: “La protección judicial de los derechos de los consumidores reconocidos por el ordenamiento de la Unión Europea se encuentra sumida en una crisis de eficacia por las dificultades en la gestión de los procesos en la jurisdicción civil, sustanciados en forma de litigios-masa. Este fenómeno, que puede potencialmente producirse en cualquier jurisdicción, debe ser solucionado con medidas legislativas específicas. Resulta ineludible el establecimiento de procesos “testigo”, que permitan la resolución de las cuestiones jurídicas similares planteadas en numerosos procedimientos y posterior extensión de sus efectos al resto. Otras medidas procesales, como la obligatoriedad de presentación de demandas colectivas, la avocación directa de todas esas cuestiones al tribunal de apelación, o la aplicación de mecanismos similares, deben ser objeto de análisis por el legislador. Constatado el altísimo porcentaje de demandas presentadas por clientes de entidades financieras que están siendo estimadas por los tribunales, invitamos a la reflexión de las distintas partes procesales en orden a evitar que se siga lastrando injustificadamente al sistema de Justicia con una litigiosidad evitable, que consume enormes recursos públicos.”[7]

[1] Vigente también  en la legislación australiana y dentro de la Unión Europea en Alemania,  Portugal, Rumanía, Croacia y Grecia.

[2] Artículo 226 redactado por el apartado catorce del artículo único de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo («B.O.E.» 4 diciembre). En vigor a partir de 24 diciembre 2014.

[3] V. ÁGUILA REAL, J. “Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial”, en JUSTE MENCÍA, J. “Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Cizur Menor, 2015, págs. 325 a 360.

[4] En materia de buena fe en el seno de la sociedad de capital, aunque en un caso donde se aborda la existencia o no de buena fe del  accionista, véase la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 531/2013 de 19 Sep. 2013, Rec. 1643/2010. Ponente Sarazá Jimena, Rafael.

[5] El consejo de administración no podrá delegar en ningún caso las siguientes facultades:

1. a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.
2. b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.
3. c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230.
4. d) Su propia organización y funcionamiento.
5. e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.
6. f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada.
7. g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.
8. h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.
9. i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.
10. j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.
11. k) La política relativa a las acciones o participaciones propias.
12. l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.

[6]  V. la consulta vinculante V0504-07, de 7 de marzo de 2007, de la Subdirección General de Operaciones Financieras a propósito del régimen fiscal aplicable a la prima del seguro de D&O satisfecha por la sociedad tomadora del seguro del seguro de responsabilidad civil de los administradores y directivos de la sociedad: “El artículo 42.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, vigente desde el 1 de enero de 2007, establece que:

«1. Constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda.» Así mismo, el artículo 42.2.e) del mismo texto legal dispone que no tendrán la consideración de rendimientos del trabajo en especie: «e) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador» Por tanto, de acuerdo a los preceptos señalados, cabría matizar lo siguiente: 1º.-Si las primas satisfechas por la entidad a este contrato de seguro de responsabilidad civil derivan de la realización de funciones propias del cargo de Administrador, las cuales no se encuentran enmarcadas en el ámbito de las relaciones laborales que afectan en general a los trabajadores (artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores), se consideraría rendimiento del trabajo en especie, valorándose por las primas satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 43.1.1º.d) de la ley 35/2006, y a dicho valor se adicionará el ingreso a cuenta correspondiente, salvo que su importe hubiera sido repercutido al perceptor de la renta, de acuerdo con el artículo 43.2 de la citada Ley. Este ingreso a cuenta se determinará según el artículo 100 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio. 2º.-Por el contrario, en la medida que se tratase de socios administradores que a su vez desempeñasen o prestasen funciones dentro del marco de una relación laboral, ya sea ésta común o especial, las primas pagadas por la entidad al contrato de seguro de responsabilidad civil no serían rendimientos en especie.”

[7] Documento de conclusiones, entre las que se encuentra en tercer lugar “El reto de la litigiosidad masiva” de las XV Jornadas Nacionales de Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia, que han tenido lugar en Burgos del 7 al 10 de octubre. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1czUwMDA0NzYyNrVQK0stKs7Mz7M1MjC0MDQwNAQJZKZVuuQnh1QWpNqmJeYUpwIAV15aQjUAAAA=WKEAbril 2019.